Мотиви на присъда № 7/ 21.01.2013г.по нохд № 326/ 11г.по описа на ЯОС:

Ямболската окръжна прокуратура е предявила обвинение против подсъдимия Г. ***, за престъпление по чл.282, ал.З, вр.ал.2, вр.ал.1 от НК, затова че в периода  от м.януари 2008 г. до края на м.декември 2010 г. в гр.Ямбол в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение - К.О. Ямбол е превишил властта и правата си, произтичащи от  разпоредбите на чл.21, ал.1, т.9 от ЗМСМА, чл.51, ал.5, т.2, вр.ал.2 от ЗОС, вр.чл.9, ал.1, т.4 и т.5, вр.чл. 10, ал.2, т. 1, вр.ал. 1 от Наредбата за условията и реда, при които общината упражнява правата си на собственик върху общинската част от капитала в търговските дружества, нарушил е служебните си задължения визирани в разпоредбата на чл.15, ал.1 от ЗОП и  не е изпълнил служебните си задължения по чл.32, вр.чл.4, ал.2 от ЗОБ,  с цел да набави имотна облага в размер на 3 489 543,48 лв. за „Е.Б.А." ЕООД - гр.Сливен с управител Й.Д.Р., от което са настъпили значителни вредни последици в размер на 1 365 942,23 лв. за бюджета на Община Ямбол и деянието да представлява особено тежък случай.

Участващия по делото прокурор от Ямболската окръжна прокуратура поддържа обвинението така както е предявено като счита, че същото е доказано от обективна и от субективна страна. Сочи, че подсъдимият като К.О. Ямбол безспорно е длъжностно лице заемащо отговорно служебно задължение и като такова е умишлено е превишил правата си като еднолично освободил от длъжност управител на К.” ЕООД Ямбол св.К. и отново еднолично извън своите правомощия е назначил за прокуруст св.Б. на общинското дружество. Еднолично е дал разрешение на св.Б. ***” ООД с цел участие в обществена поръчка обявена от Община Ямбол с предмет „Почистване и поддържане чистотата  и озеленените  територии за обществено ползване на гр.Ямбол.” Твърди се, че с тези свои действия подсъдимият е нарушил разпоредбите на    чл.21, ал.1, т.9 от ЗМСМА, чл.51, ал.5, т.2, вр.ал.2 от ЗОС, вр.чл.9, ал.1, т.4 и т.5, вр.чл. 10, ал.2, т. 1, вр.ал. 1 от Наредбата за условията и реда, при които общината упражнява правата си на собственик върху общинската част от капитала в търговските дружества. В тази насока се излагат съображения, че подсъдимият е превишил правата си с цел да облагодетелства „Е.Б.А.” ЕООД, тъй като управителя на дружеството св.Й.Р. е съпруга на Р.Р., който е бил съдружник на подсъдимия във времето преди да встъпи в длъжност К.О. Ямбол. Нещо повече твърди се, че учредителните договори на ГД „С.- гр.Сливен” и „С. с учредители „Л.” с управител подс. С. ***” представлявано от Р.Р. са напълно идентични с учреденото ГД „К.Д.И Б.” гр.Ямбол. Прокурора сочи, че учредените от подсъдимия ГД-ва са били създадени също за да участват в обществени поръчки на Община Сливен и респективно са сключили общо 57 договора с общината.  Подробно се излагат съображения, че подсъдимият умишлено е поставил св.К. в положение на невъзможност да си изпълнява поетите задължения по зимното почистване на града, с цел това да доведе до неговата оставка и съответно за да се стигне до назначаване на прокуруст лично от подс.С.. От своя страна св.Б. преди да бъде назначен за прокурист никога не се е занимавал с такава дейност. ГД „К.Д.И Б.” Ямбол от своя страна е създадено изцяло във финансов интерес на „Е.Б.А.” ООД и респективно в ущърб на общинското дружество К.” ЕООД Ямбол, тъй като в чл.11 на учредителния договор е записано, че двете дружества си поделят дейностите в случай, че спечелят обществената поръчка, като първото дружество ще изпълнява печелившата услуга- почистване, а общинското дружество – по- малкото по обем и съответно с минимална печалба „озеленяване”.

Излагат се и съображения, че при издаване на решение ТУ03/0013 от 9.06.2008г. за открита процедура  по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Почистване , поддържане на чистотата и озеленените територии за обществено ползване на гр.Ямбол”  подсъдимият е нарушил разпоредбата на чл.15 ал.1 от ЗОП, тъй като не е посочил цена на обществената поръчка.  Според прокурора е налице и нарушение на чл.32, вр.с чл.4 от ЗОБ от страна на подсъдимия, тъй като е представил на АОП информация за крайната стойност на обществената поръчка, след като е сключил договор с ГД и е взел предвид стойността, която е предложило гражданското дружество. На това основание прокурора прави извод, че подс.С. е допуснал финансиране на общински средства не в интерес на гражданите на общината. Посочените нарушения са извършени със специална цел  и пряк умисъл да се облагодетелства „Е.Б.А.” ООД Сливен. Едновременно с това е причинена и вреда на Община Ямбол в размер на 3 489 543,48лв., а размера на щетата е в размер на 1 365 942,23лв. Излагат се и доводи за доказаност на обвинението по ал.3 на чл.282 от НК  в предвид значителните вредни последици , които са равни на причинената щета. На това основание се пледира съдът да постанови присъда , с която да признание подсъдимия за виновен по предявеното му обвинение и да му наложи наказание 4 години лишаване от свобода, което да се изтърпи при първоначален общ режим, както и алтернативно да  се наложи и наказание по чл.37 т.6 от НК, като подсъдимият бъде лишен от право да заема държавна или обществена  длъжност за срок от 6 години.   

Подсъдимият Г.С.  участва в съдебно заседание лично и със защитниците  адвокат Г.Г. и адвокат С.К., чрез които прави искане да бъде изцяло оправдан по предявеното му обвинение, тъй като не е осъществил инкриминираното му  престъпление. Твърди се, че подсъдимият не е превишил правата си назначавайки св.Б. за прокурист на К.” ЕООД Ямбол, тъй като според Наредбата  Общинския съвет е единствено оправомощен да избира управител на общинско дружество.  Сочи се, че подс.С. в кръга на своите правомощия е упълномощил св.Б. да изпълнява функцията на прокурист до избирането на управител, тъй като прокуриста не е управител на дружеството.  В тази връзка са представени решение №833 по гр.д.№ 1406/09г.на ВКС и решение на ЯОС.  Според защитниците на подсъдимия същия не е превишил правата си на кмет давайки еднолично разрешение на св.Б. като прокурист да учреди ГД между общинското дружество К.” ЕООД и „Е.Б.А.” ЕООД. Целта на ГД е да участва в откритата процедура по възлагане на обществена поръчка. За да стигнат до този извод се прави тълкуване на разпоредбата на чл.9 ал.1 т.5 от Наредбата в контекста на чл.51 ал.5 т.2 от ЗОС и се твърди, че в правомощията на Общинския съвет е да дава разрешение за участие на общински дружества в капиталови дружества, каквото безспорно гражданското дружество не е от този вид. 

Оспорват се твърденията на прокурора, че в решението за обявяване на обществена поръчка умишлено са посочени изисквания  на които Общинското дружество да не може да отговори, а именно притежаване на сертификати за качество, техника и др. Според защитниците на подсъдимия тези завишени критерии  се изискват от кандидатите за да се постигне по- добро изпълнение на възложените дейности. Излагат се и правни съображение, че подсъдимият не е нарушил разпоредбата на чл.15 ал.1 от ЗОП, тъй като в решението за обявяване на обществена поръчка прогнозната цена не е от задължителните реквизити.  Това твърдение се обосновава с множество присъди и решения на ВКС и ВАС.

Твърди се, че подсъдимият не е нарушил разпоредбата на чл. 32 вр.с чл.4 от ЗОБ, тъй като в Община Ямбол има създадена и реално функционираща Система за финансово управление и контрол, която многократно е  проверявана и от Сметната палата. На базата на тази система е въведена процедурата за двоен подпис, т.е. при поемане на финансово задължение и плащане от страна на общината преди да се подпише подсъдимия преписката задължително се проверява от упълномощените за това длъжностни лица, които отразяват мнението си в контролен лист. При извършване на всички плащания по процесната обществена поръчка всички плащания са били извършвани по този ред , поради което се оспорва обвинението за нарушение на чл.32 от ЗОБ, т.е. кмета да е допуснал изразходване на общински средства не в интерес на общинския бюджет.  

              Оспорва се и субективния състав на престъплението по чл.282 от НК , тъй като по делото липсват доказателства подсъдимият по някакъв начин да е въздействал върху комисията извършила класирането на единствения участник в обществената поръчка. Сочи се , че липсват доказателства и за причинена щета на общинския бюджет, тъй като за да има щета следва да се установи наличие на плащане за дейност или услуга , която не е била извършена. Такова плащане по делото не е установено, поради което се оспорва твърдението за причиняване на щета на Общината и респективно за облагодетелстване на „Е.Б.А.” ЕООД.

По тези съображения се прави искане съдът да постанови присъда , с която да признание подс.С. за невиновен и да го оправдае по предявеното му обвинение по чл.282 ал.3, вр.с ал.2 и ал.1 от НК.

Съдът за да постанови присъдата си приема за установена следната фактическа обстановка:

Подсъдимият Г.И.С. *** с решение № 324/5.11.2007г. на Общинска избирателна комисия за местни избори в Община Ямбол. В това си качество и на основание чл.44 ал.1 от ЗМСМА ръководи цялата изпълнителна дейност на общината, организира изпълнението на общинския бюджет и др., а на осн.ал.2 в изпълнение на своите правомощия е оправомощен да издава заповеди.

На четвъртото заседание на Общински съвет Ямбол, проведено на 21.12.2007г. / прил.на л.151,152 т. VІІІ от ДП/ е приета  план сметка за разходите в това число и за услуги  по сметосъбиране, сметоизвозване и обезвреждане на битови отпадъци и поддържане чистотата на териториите  за обществено ползване за 2008г. в размер на 2 330 011лв., от които за почистване на улични платна, площади, алеи, паркове и др.територии от населените места, предназначени за обществено ползване е определена сумата от 1 109 009лв.съобразно представеното в ОбС описание на площите за почистване.

С договор № 30/21.06.2006г. К.Т.-  К.О. Ямбол в предходния мандат възлага услугата по почистване на улични платна, площади, алеи, паркове и др.територии от населените места, предназначени за обществено ползване  за периода от 21.06.2006г. до 31.12.2007г.да се изпълнява от К.” ЕООД Ямбол.

На основание договор № 61/10.09.2007г. /л. 15-20 т.ІV ДП/ К.Т. възлага на К.” ЕООД  с управител св.К. да извършва и услугата по „озеленяване и поддържане на озеленени площи за широко обществено ползване в гр.Ямбол”. Цената за изпълнение на тази услуга е 78 499,12лв.без ДДС, като същата е определена съгласно ценовото предложение на изпълнителя при проведената процедура по възлагане на обществена поръчка. 

 К.” ЕООД Ямбол е търговско дружество със 100% общинска собственост на капитала. Управител на дружеството е св.К., на когото  с договор от 25.10.2006г. /л.353- 356 т. І ДП/ е възложено да управлява дружеството. Договора за възлагане е сключен на основание решение на ОбС Ямбол  взето на  35 сесия проведена на 11.10.2006г.

Тъй като крайният срок на договора за почистване е до 31.12.2007г.подсъдимият подписва  договор № 04-560/ 28.12.2007г.с управителя на К.” ЕООД Ямбол св.К. със срок на действие до 31.03.2008г.и със същия предмет. Този договор е сключен , тъй като избора на нов изпълнител на  услугата ще отнеме време през което Община Ямбол следва да бъде почиствана.

Със Заповед № І А 1224/8.11.2007г.вр.и.д.К.О. Ямбол Р.Г. е наредено на управителя на К.”ЕООД Ямбол да разработи план за снегопочистване на града, както и има готовност да сключи договори за наемане на АТТ от други фирми за зимния сезон.

От анализ за дейността на общинските администрации изготвен от Областния управител на Област Ямбол / прил.по нохд/ е видно, че „в резултат на лошите метеорологични условия- силен снеговалеж на 2.01.2008г.се оказва ,че фирмата, с която община Ямбол е сключила договор /Комуналуниверс/ не е в състояние да изпълни задълженията си. Мишините са започнали почистването със закъснение, същите се използват непълноценно и имат проблеми с техническото състояние. Ръководството на фирмата няма ясна представа за действителната обстановка по улиците на града. Образувалият се леден слой е с дебелина 10-12см. По основните улици е налице затруднение в движението на всички видове превозни средства.  За да се избегне опасността от бедственото положение в града и околностите му , ръководството на общината предприе спешни мерки за овладяване на ситуацията .на базата на устни договорености беше предоставена техника от строителни фирми , която работи три денонощия за почистването на основните улици  и общинските пътища...”  За да бъде почистен гр.Ямбол подсъдимият и св.К.- зам.кмет на града лично са провеждали разговори с фирми от гр.Ямбол, които са имали в наличност техника годна да изчисти улиците на града от натрупалия се сняг и поледицата.

 

В тази създала се извънредна ситуация за града подсъдимият  С.  провел разговор с управителя на общинското дружество К.” ЕООД св.К. на 7.01.2008г. и му съобщил, че му иска оставката , тъй като не се е справил със снегопочистването на града. На 8.01.2008г.св.К. ***8 т.ІІІ ДП/ да бъде освободен от длъжността по взаимно съгласие, считано от 11.01.2008г. С писмо изх.№ 94 АА/0006  / прил.на л. 38 т.ІІІ ДП/ от 11.01.2008г.подписано от подс. С. и връчено от секретаря на общината св.К.,  К. е уведомен, че договора му за управление  на „Кумуналуниверс” ЕООД Ямбол се прекратява, считано от 11.01.2008г.

С решение № ТД 01, 0001/ 11.01.2008г. / л.40,41 от т.ІІІ ДП/ подс.С. в качеството си на К.О. Ямбол и упражняващ правата на едноличния собственик на капитала в общинските еднолични търговски дружества с ограничена отговорност  упълномощава св.И.Б. за „Прокурист” на общинското търговско дружество К.” ЕООД, с право да представлява дружеството пред собственика на капитала, пред държавни, съдебни банкови и финансови институции, пред юридически лица и др.  От същата дата е сключен договор за търговско управление /л.29-31 т.ІІІ ДП/ по силата на който кмета подс.С. възлага, а прокуриста приема да управлява и представлява срещу възнаграждение К.” ЕООД Ямбол. Срокът на този договор е до възлагане управлението на дружеството на управител по реда на Наредбата за условията и реда, при които Община Ямбол упражнява правата си на собственик върху  общинската част от капитала в търговските дружества /л. 225- 240 т.ІІІ ДП/ .

На 16.01.2008г. св.Б.  подава заявление до Агенцията по вписванията  за пререгистрация. На 22.01.2008г.е постановен отказ № 20080116145515 от агенцията /л. 4,5, т.ІІІ ДП/, тъй като от удостоверението за актуално правно състояние се установява, че управител и представляващ  дружеството е А.К., а св.Б. не е измежду лицата, които могат да подадат заявление за пререгистрация. Посочено е, че съгласно чл.34 ал.1 от Наредба №1/14.02.2007г.за водене, съхраняване и достъп до търговския регистър подлежащите за вписване обстоятелства относно прокура се посочват в заявление приложение Б1, а такова не е подадено, както и че липсват образец от саморъчния подпис на прокуриста, прокурата с нотариална заверка на подписите и решение за упълномощаване на прокурист.

На 5.02.2008г.е подадено второ заявление от св.Б. до агенцията  за пререгистрация, като междувременно, подписите на кмета подс.С. и Б. в договора за упълномощаване на прокурист и в договора за възлагане на управление са нотариално заверени от нотариус Т.Д.- рег.№ 169 на Нотариалната камара.На 20.02.2008г. Агенцията по вписванията постановява нов отказ за пререгистрация с мотиви, че към заявлението за пререгистрация няма представено допълнително заявление за вписване на промени на вписаните обстоятелства, както и такова за обявяване на непредставени в търговския регистър на финансови отчети, заявлението за пререгистрация не е подписано от управителя посочен в удостоверението за актуално правно състояние, както и че не е представено към заявлението за пререгистрация по образец приложение № Г1 и учредителен акт заверен от ликвидатора.                                                                                                                                                                          

На 5.02.2008г.-има подадено второ заявление до агенцията от Б. за вписването му като прокурист на К.” ЕООД. На 21.02.2008г.е постановен отказ от агенцията /л.49 т.ІІІ ДП/с мотиви, че дружеството не е пререгистрирано съгласно параграф 4от ЗТР и поради това не могат да бъдат вписвани нови обстоятелства. 

На 4.04.2008г.Агенцията по вписванията пререгистрира К.” ЕООД и вписва св.И.Б. като прокурист на дружеството. На 19.06.2008г.на основание подадено заявление от подс.С. в агенцията е заличен св.К. като управител на дружеството, като представляващ на дружеството е прокуриста Б..*** е изпратено до Агенцията за обществените поръчки предварително обявление за обществена поръчка /л.87- 89 т.ІV ДП/ с наименование „ Почистване и поддържане чистотата на територии за обществено ползване на гр.Ямбол”.

С решение №ТУ03/009/17.05.2008г.подс.С. открива процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез открит конкурс с предмет „Почистване и поддържане на чистота на главната улична мрежа и прилежащите й тротоари , автобусни спирки ....” Процедурата е прекратена  с решение № ТУ 03/0011/26.05.2008г. / л.158- 161 т.ІХ ДП/ от кмета на Община Ямбол- подс.С., поради откриване на нарушение при обявяването на процедурата, а именно несъответствие между посочения в обявлението за обществената поръчка  срок за изпълнение от 12 месеца и фиксирания такъв в проекто- договора – 36 месеца.

 С решение № ТУ03/0013 от 9.06.2008г.подсъдимият в качеството си на К.О. Ямбол открива нова процедура за възлагане на обществена поръчка /от л. 93- т.І ДП/, чрез открит конкурс и със следния предмет: „Почистване и поддържане на чистота на главната улична мрежа и прилежащите й тротоари, автобусни спирки и пешеходни зони по улици, тротоари, площадни пространства в Централната градска част, входно- изходните булеварди и улици с интензивно транспортно движение на територията на гр.Ямбол. Поддържане на зелените площи на територии, предназначени за широко обществено ползване в гр.Ямбол.” Избраният критерий за оценка на офертите е икономически най- изгодна оферта. Обособени са две позиции:

А. Обществена хигиена и

Б. Поддържане на озелените площи.

В общите изисквания към участниците /л.110,111 т.І ДП/ е посочено, че когато участник в процедурата е консорциум или гражданско дружество е необходимо условие  поне единият участниците в него да отговаря на условията  указани в критериите за оценка по т.2,3 и 4 / актуалност и приложимост на концепцията, собствена техника и наличие на задължителния минимум зает  специализиран персонал/. Задължава се участникът спечелил конкурса в срок от 30 дни след сключване на договора да представи доказателство, че минимум 80% от персонала е с местожителство ***. Изготвени са подробни указания за оформяне на предложението /л.112 т.І ДП/ , както и задължителните реквизити на офертата, в това число списък с данни за подизпълнители ако се предвиждат такива, а ако не ползват това обстоятелство да бъде заявено с декларация, описание на собственото техническо оборудване, специализирана техника, механизация и транспорт, с която участникът ще изпълнява поръчката, като се приложи и съответната документация- фактури и др., списък на техническите и контролните лица по изпълнение на поръчката, удостоверения за регистрация по ЗДДС и БУЛСТАТ, сертификати за управление на качеството, за опазване на околната среда и др.към формуляра „предлагана цена” по образец  участникът следва да приложи формуляр „количествено- стойностна сметка” с попълнени данни за единична цена и стойност в лева. Единичните цени следва да са в лева без ДДС. Определена е гаранция за участие в процедурата – парична сума в размер на 3000лв., както и е предвидена гаранция за изпълнение на договора в размер на 3% от стойността на поръчката, за която е сключен договора. В конкурсните условия са приети критерии за оценка – показатели и относителна тежест и методика  на комплексната оценка. Приети са пет критерия за оценка- най- ниска предложена цена; актуалност и приложимост на концепцията за развитие и системна поддръжка  на околната среда в град Ямбол; собствена техника за  изпълнението на поръчката; наличие на задължителен минимум зает специализиран персонал и референции за извършване на същата дейност. В офертата са посочени технически условия за изпълнение на поръчката, а именно посочен е минимума на притежаваната собствена техника / автобус или бус за возене на хора 1бр;трактор с инвентар 1бр.; фадрома малка 1бр.; фадрома голяма 1бр.; косачки 5бр.; метачна машина 1бр.; машини за миене – тип цистерна 2бр.; храсторези 2бр.; камион- самосвал 1 бр.; бордови камион 1бр и багер 1бр./ ; изисква се за извършване на дейността фирмите да представят доказателство за притежавани лицензии или удостоверения както и да имат минимум зает специализиран персонал- лиценз удостоверение по чл.25 ал.7  от Наредба № 31/2003г. МЗГ , минимум 20 щатни метачи или озеленители доказано със служебна бележка от НОИ, агроном и лесовъд. Продължителността на поръчката е 36 месеца.   В офертата няма посочена стойност на обществената поръчка. Срокът за получаване на искания за документи или достъп до документи е 1.08.2008г.

Обявлението и решението за откриване на обществената поръчка с предмет „Почистване и поддържане на чистотата и озеленените територии за обществено ползване на гр.Ямбол” е изпратено от подсъдимия С. до Агенцията за обществени поръчки, до редакцията на Държавен вестник  /обявлението е обнародвано на 13.06.2008г./ и до служба за публикации на Официален вестник на Европейския съюз /л.98- 108 т.І ДП/.

 На 23.06.2008г.документи за участие в откритата процедура за възлагане на описаната обществена поръчка закупува ГД по ЗЗД ”Еко Е. Т.”. Управител на дружеството е св.М.С. , който е управител и на фирмата Б.Г.” с предходен управител Р.Р.- съпруг на Й.Р..***”, „Т.Д.” и „Лс К” представлявано от подсъдимия създават ГД по ЗЗД „С.

На 25.06.2008г.документи за участие закупува общинското дружество К.” ЕООД Ямбол, а на 1.07.2008г. и „Е.Б.А.” ЕООД Сливен с управител Й.Р..

На 25.07.2008г.св.Б. в качеството си на прокурист на К.” ЕООД взема  еднолично решение /л.72 т.ХV ДП/ да изпрати писмо до кмета на гр.Ямбол Г.С., с което да поиска разрешение за сключване на договор за учредяване на гражданско дружество по реда на чл. 364 от ЗЗД с наименование „К.Д.И Б.” между „Е.Б.А.” ЕООД Сливен и К.”ЕООД Ямбол. Целта на ГД е участие в открита процедура за възлагане на ОП с предмет „Почистване и поддържане на чистотата и озеленените територии за обществено ползване на гр.Ямбол.” 

С вх.№ 7002/0309/ 28.07.2008г.е заведено в Община Ямбол занесеното на ръка от св.Б. писмо до подсъдимия, с което моли за разрешение за сключване на договор за учредяване на гражданско дружество по реда на чл. 364 от ЗЗД с наименование „К.Д.И Б.” между „Е.Б.А.” ЕООД Сливен и К.” ЕООД Ямбол. Целта на ГД е да участва в откритата процедура за възлагане на ОП. Като мотиви са изтъкнати, че двете дружества ще се справят по- добре и по – качествено с почистването и поддържането на чистотата и озеленените площи в гр.Ямбол. Върху молбата подсъдимият поставя резолюцията: „Разрешавам сключването на такъв договор” и се подписва. Същия ден въз основа на даденото разрешение от С. св.С.К.  изготвя отговор  до прокуриста на К.” ЕООД Ямбол / л.110 т.ХV ДП/ , с който същия се уведомява , че му е дадено  разрешение, от страна на Община Ямбол да сключи договор за учредяване на гражданско дружество с наименование „К.Д.И Б.” между „Е.Б.А.” ЕООД Сливен и К.” ЕООД Ямбол с цел участие в открита процедура за възлагане на ОП с предмет „Почистване и поддържане на чистотата и озеленените територии за обществено ползване на гр.Ямбол.”

На посочената дата 28.07.2008г.е и сключения договор за гражданско дружество /л.145- 148 т.І ДП/ по реда на чл.357 до 364 от ЗЗД между „Е.Б.А.” ЕООД  Сливен представлявано от Й.Р. и К.” ЕООД Ямбол представлявано от И.Б.. Наименованието на ГД по ЗЗД е „К.Д.И Б.” , като в чл.1 от договора е записано, че съдружниците  конституират ГД, чрез което по реда на договорното обединение за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с обект „Почистване и поддържане на чистотата и озеленените територии за обществено ползване на гр.Ямбол.” Седалището на дружеството е адреса на управление на общинското дружество- гр.Ямбол, ул.”Е ш”, а срокът за който се създава дружеството съвпада със срока на действие на ОП. В чл.11 ал.2  на договора са определени дяловете на съдружниците в отношение към дейностите , които ще бъдат извършвани от съдружниците в дружеството и се определят както следва:

1. „”Е.Б.А.” ЕООД притежава процентно участие определящо се от изпълнението на „Почистване, поддържане чистотата и озеленените територии за обществено ползване на гр.Ямбол” под част А „ Обществена хигиена”.

2.”К.” ЕООД притежава процентно участие определящо се от изпълнението на „Почистване, поддържане чистотата и озеленените територии за обществено ползване на гр.Ямбол” под част Б „Поддържане на озеленените територии”.

 В чл.15 на Договора се сочи, че печалбите и загубите на ГД се разпределят между съдружниците съобразно техния дял, определен в чл.11 от този договор.

В чл.27 от учредителния договор се сочи, че същия е приет от ОС на Дружеството, проведено на 28.07.2008г. и въз основа на Решение от заседание на Съвета на директорите на ОС на „Е.Б.А.” ЕООД Сливен, проведено на 28.07.2008г. и въз основа на решение на ОС на К.” ЕООД Ямбол, проведено на 25.07.2008г.. Подписите на Р. и Б. са нотариално заверени на 29.07.2008г. С протокол №1 от 28.07.2008г.за управител на ГД е определен св.М.С..

На 29.07.2008г.учреденото ГД с управител М.С. подава заявление за участие в ОП, закупува документи за участие в процедурата.

На 1.08.2008г. М.С. в качеството си на управител на ГД депозира в Община Ямбол заявление за участие в откритата процедура за избор на изпълнител по ОП , ведно с изискуемите в офертата справки и документи. /от л.141 т.І ДП/ . Предложената цена от дружеството е в размер на 1 127 265,32лв. без ДДС или 1 352 718,39лв.с ДДС /л.305 т.І ДП/ за период от 12 месеца.

На основание чл.34 ал.1 от ЗОП и във връзка с решение № ТУ 03/0013/ 9.06.2008г. подсъдимият издава заповед № РД 02/0227/ 1.08.2008г. /л.75 т.І ДП/ за назначаване на комисия в състав : Председател – св. И.К. ***/ и членове- свидетелите М.П. /ст.юрисконсулт/, М.П. /гл.експерт/ ,  Г.М. /общински съветник/ и А.С. /общински съветник/ и резервни членове- М.К. и И Я. На комисията се възлага задължението на 1.08.2008г.от 14 часа да отвори, разгледа и оцени по реда на тяхното постъпване подадените оферти за участие в откритата процедура  за възлагане на обществената поръчка.

От протокол /приложен на л.74 т.І ДП/ е видно, че за процесната ОП е подадена една оферта за участие от ГД по ЗЗД „К.Д.И Б.”, след проверка на представените в офертата документи и справки, дружеството е класирано от комисията.

С решение № ТУ 03/0027/ 8.08.2008г. /прил.на л. 73 т.І ДП/ подсъдимият С. в качеството си на К.О. Ямбол и възложител на основание чл.73 ал.1 от ЗОП обявява участника определен за изпълнител на обществената поръчка ГД по ЗЗД „К.Д.И Б.”, представлявано от М.С., с предложената от него цена 1 127 265,32лв.без ДДС за 12 месеца.

На основание ползването на годишен отпуск подсъдимият издава заповед № РД 02/ 0276/1.09.2008г.да бъде заместван от И.К. – заместник кмет за периода от 9 до 14.09.2008г.

На 12.09.2008г.е сключен договор № 102 /л. 49-51 т.І ДП/ между Община Ямбол като възложител и ГД по ЗЗД „К.Д.И Б.”, като изпълнител за изпълнение на услугата по „почистване, поддържане на чистотата и озеленените територии за обществено ползване на гр.Ямбол, по видове и единични цени в съответствие с предложението на изпълнителя и приложенията към него, които са неразделна част от договора. Съгласно чл.2  от договора финансирането на извършваните по настоящия договор услуги , ще бъде в рамките на приетата от Общински съвет Ямбол план- сметка и приетите средства с бюджета на Община Ямбол, за всяка календарна година от действието на договора. Цената се изплаща за количество действително извършени и приети дейности и въз основа на договорените единични цени. Разплащането става с представени от изпълнителя и заверени от възложителя месечни или междинни протоколи за приемане на извършените дейности и въз основа на издадена фактура. Договора  е сключен за срок от три години, считано от датата на подписването. В чл.19 е определена гаранция за изпълнение в размер на 130 000лв.без ДДС, с валидност до изтичане на договора. За възложител договора е подписан от И.К.- заместващ кмета и М.Т.-***, за изпълнител е подписан от управителя на дружеството М.С..

На същата дата 12.09.2008г.е изготвен и Тълкувателен протокол /л.52 т.І ДП/ в който в т.4 е записано , че внесената от изпълнителя гаранция в размер на 130 000лв. без ДДС е изчислена съобразно стойността на поръчката за период от три години, на база на предложената от изпълнителя цена за изпълнение на поръчката за дейност „Обществена хигиена” и прогнозна стойност за дейност „Поддържане на озеленените територии” определен на базата на планираните средства в бюджета на община Ямбол за 2008г.

Агенцията за обществени поръчки е уведомена за сключения договор /л.67-71 т. 1 ДП/ , като в бланката на това уведомление е посочена крайната обща стойност на договора 4 230 000лв.

В Община Ямбол е приета и действа Система за финансово управление и контрол / СФУК/ утвърдена от подсъдимия в качеството на кмет на 28.05.2008г. / с последни изменения/ . В тази система е приета процедурата „Система за двоен подпис”, по силата на която преди поемането на всяко задължение /сключване на договор, валидиране на фактура и др./ и извършване на плащане се осъществява полагане на подписи на лицето отговорно за счетоводните записвания и кмета на общината. Процедурата за двойния подпис се прилага за всяко поемане на задължение, като се предхожда от процедурите за предварителен контрол, съобразно вътрешните правила. Договорите, платежните документи се валидират от посочените лица само след като са минали процедурите за предварителен контрол и се придружават от оформени по съответния ред документи- контролен лист.

Със заповед № І А 149/ 21.02.2004г.на кмета на Община Ямбол са утвърдени Вътрешни правила за осъществяване на предварителен контрол. На основание чл.14 финансовият контрольор попълва контролен лист за осъществен предварителен контрол преди поемане на задължение или преди извършване на разход. В контролният лист следва да се отрази  дали е налице бюджетен кредит, оправомощено ли е лицето да вземе решението, правилно ли са изчислени количеството и сумите решението съвместимо ли е с действащото законодателство. Контролните листи се вписват в нарочен регистър.  / л.53- 87 т. VІІІ ДП/.

От контролен лист вх.№ 977/15.09. 2008г. за извършване на предварителен контрол от финансов контрольор  преди поемане на задължение – сключване на договор за почистване, поддържане на чистотата и озеленените територии / л. 113 т.ІХ ДП/ е видно, че К.П. е отговорила с „да” дали е налице бюджетен кредит; Е.Кафеджийска- „да” дали е оправомощено лицето да взема решението; М.П.- „да” правилно ли са изчислени количеството и сумите; М.П.- „да” решението съвместимо ли е с действащото законодателство и С.П. е подписала „да” с особено мнение .- може ли да бъде поето задължението. Като забележка е отразила, че единичната цена от КСС „поддържане на озеленените площи/ без формирана обща стойност/ са събрани със стойността на КСС „обществена хигиена”.  Посочените лица в показанията си сочат, че са дали своето мнение преди подписването на договор № 102, но контролният лист е изведен с по- късна дата- 15.09.2008г.

Общинският съвет приема всяка година план- сметка, в която като отделно перо в част „обществена хигиена” се приемат разходите за услуги по сметосъбиране, сметоизвозване, обезвреждане на битови отпадъци и поддържане чистота на териториите за обществено ползване в гр.Ямбол. Тези средства се набират от такса битови отпадъци, а като база за изчисляване на сумата за почистване на териториите за обществено ползване се вземат предвид сключените договори , заповедта на кмета за определяне границите на териториите , които ще се почистват и периодичността на предоставяната услуга. По приетата от Общинския съвет план- сметка за 2008г. са определени 1 109 009лв.за чистота, през 2009г.- 1 489 587лв., а за 2010г.- 1 534 051лв.

  Средствата за озеленяване се финансират от собствени приходи на общината- местни такси, приходи от наем на общинско имущество и други. Разходите за озеленяване като местна дейност отново се определят с решение на Общинския съвет. В бюджета на Община Ямбол през 2008г. за озеленяване са предвидени 499 203лв., за 2009г.- 322 538лв. и за 2010г. - 400 036лв.

Общата сума приета от ОС през процесния период за чистота и озеленяване е 4 441 166лв.

След сключване на договора за изпълнение на обществената поръчка ГД по ЗЗД „К.Д.И Б.” изготвя графици за почистване , периодичност на поддръжката и степен на поддържане на зелените площи  и декоративната растителност. През м.09.2008г. на основание чл.123 от КТ 70 работника от персонала на К.” ЕООД Ямбол са прехвърлени на работа  в гражданското дружество, където са назначени и допълнително още 25 работника. Прехвърлянето на работниците е в изпълнение на поетото задължение в обществената поръчка 80 % от работниците да са жители на гр.Ямбол.

В чл.11 от договора за учредяване на ГД  дяловете на съдружниците са определени по дейности, а именно 1. „”Е.Б.А.” ЕООД притежава процентно участие определящо се от изпълнението на „Почистване, поддържане чистотата и озеленените територии за обществено ползване на гр.Ямбол” под част А „ О х”. 2.”К.” ЕООД притежава процентно участие определящо се от изпълнението на „Почистване, поддържане чистотата и озеленените територии за обществено ползване на гр.Ямбол” под част Б „Поддържане на озеленените територии.” На практика ГД е изпълнявало услугата по почистване, а К.” ЕООД тази по озеленяване. От п.3 на заключението на тройната съдебно счетоводна експертиза е видно, че възложителят Община Ямбол е превеждала по банков път на изпълнителя ГД съответните парични средства, а последното от своя страна е превеждало на К.”ЕООД парични средства във връзка с извършвани дейности по озеленяването. Тези преведени средства на общинското дружество са отразявани в счетоводството на ГД като разход за външни услуги.  През 2009г. и 2010г.  ГД е платило на К.” ЕООД наем за ползвана техника съответно 54 767,90лв. и 33 282лв.  Извършено е плащане от ГД на Б.Г.” ЕООД също за наем на техника 32 388лв. и 38 880лв. и на ГД „Е Е Т” 6000лв. През инкриминирания период в счетоводството на „Е.Б.А.” съдружник в ГД няма осчетоводявани разходи по повод изпълнение на процесната обществена поръчка.

От заключението на тройната съдебно- счетоводна експертиза е видно, че за „чистота” Общинският съвет е приел  за 2008г. да се изразходва сумата от 519 117,92лв./ тази сума е получена след като е приспаднато платеното на К.” ЕООД до м.09.2008г./ , а реално за тази дейност са платени  543 780,98лв. ; за 2009г. са одобрени 1 489 587лв., а разходваната сума е 1 439 578,37лв. и за 2010г.- приета- 1 534 051лв., а разходена 1 506 184,13лв. За „озеленяване през 2008г.са гласувани от ОС 237 272,99лв., а разходените са 236 193,09лв.; за 2009г. са одобрени  322 538лв., а разходените 322 519,24лв. и за 2010г. одобрени 400 036лв. и , а разходените са 392 216,39лв. Като краен резултат за чистота през този период са платени по- малко отколкото ОС е приел в размер на 53 212,44лв., а за озеленяване е разходено по- малко от приетото в размер на 8 918,27лв.

От пункт 7 на тройната съдебно- счетоводна експертиза е видно, че за инкриминирания период ГД е реализирало положителен финансов резултат  от изпълнението на обществената поръчка както следва: за 2008г.- 247 556,72лв., за 2009г.- 561 834,67лв. и за 2010г.- 556 550,84лв. Общият размер на печалбата е 1 365 942,23лв. От протоколи от Общо събрание на съдружниците в ГД от 22.02.2011г.и 13.09.2011г. и п.7 на допълнителното заключение на тройната съдебно счетоводна експертиза е видно дивидента във връзка с реализираната печалба по години е разпределен както следва: за „Е.Б.А.” ЕООД – за 2008г.- 244 035,21лв., за 2009г.-  557 886,74лв. и за 2010г.-  552 435,60лв. За К.” ЕООД за 2008г. 3 521,51лв., за 2009г.- 3 947,93лв. и за 2010г.- 4 092,71лв.  Посочените суми са изплатени на двете дружества по банков път , което е видно от разпечатка на сметка 122/ Неразпределена печалба за минали години на ГД/ .  Размера на печалбата е изчислен съгласно учредителния договор за създаване на ГД по дейности- чистота и озеленяване.

По време на изпълнението на обществената поръчка св.Н.Г. в качеството си на главен експерт по екология в Община Ямбол е отговаряла за изпълнението на дейностите по почистване на града, като въз основа на приетите графици е проверявала дали се изпълняват дейностите, като съответно е съставяла констативни протоколи. Проверката е осъществявала с представител на гражданското дружество. От показанията на същата е видно, че дружеството е изпълнявало задълженията си за почистване на града. Св.Е.И. – старши експерт по озеленяване в Община Ямбол е отговаряла за изпълнението на обществената поръчка в част „озеленяване”, като е изготвяла графици за извършване на озеленяване, които е представяла на дружеството, а след това лично е извършвала контрол за тяхното изпълнение. За тази своя дейност същата е изготвяла съответните протоколи, в които е отразявала конкретно извършените дейности.

 На 12.08.2010г.ОС избира и съответно подсъдимият сключва договор за управление с новоизбраният управител на К.” ЕООД Стоян С. На 8.10.2010г. св.Б. подава молба да бъде освободен  от задълженията му на прокурист на общинското дружество, като на същата дата подсъдимият е уважил молбата му и е сключено споразумение  за прекратяване договора на свидетеля.

От приложения по делото одитен доклад за извършен одит на финансовото управление на Община Ямбол за периода от 1.01.2007г.до 31.12.2009г. От п.2.1.2.3. е видно, че предмет на проверката е и процесния  Договор № 102/ 12.09. 2008г. и извършените плащания по този договор. Заключението в доклада е , че счетоводното отчитане на дейностите е диференцирано по аналитични партиди съобразно видовете дейности, определени в чл.61 от ЗМДТ и  по изпълнители на договори, като няма отразено нарушение или забележка.

 

Горната фактическа обстановка съдът приема за установена от обясненията на подсъдимия дадени на съдебното следствие, от показанията на разпитаните свидетели Н.С., Л.К., М.К., А.К., И.Б., Т.Д., М.В., Л.Н., К.П., С.К., М.Т., М.Г., Е.И., Н.Г., Й.Р., И.П., М.С., П.Д., С.П., И.К., М.П., А. С, М.П. и Г.М., от заключението на тройната съдебно счетоводна експертиза и показанията на вещите лица Г., А. и А., от заключението на допълнителната съдебно- счетоводна експертиза и показанията на вещите лица А., Г. и Г., от приложените по делото писмени доказателства- протоколи и договори подробно описани по горе.

Посочените доказателства- гласни и писмени са непротиворечиви и последователни, поради което  съдът ги кредитира изцяло. Фактическата обстановка се обосновава на описаните по- горе писмени доказателства, договори, молби, писма и счетоводни документи, които се кредитират напълно от съда , а същите не са оспорени и от страните по делото. Показанията на посочените свидетели напълно кореспондират с приложените писмени доказателства, като същите са напълно логични, последователни и непротиворечиви. Съдът напълно кредитира заключенията на тройната съдебно счетоводна експертиза и допълнителната такава, както и показанията на вещите лица Гнков, А., А. и Г., тъй като същите са обективни и компетентни. Страните по делото прокурора и подсъдимият не оспорват фактическата обстановка, а единствено правните изводи изведени от приетата фактическа обстановка.

 

Против подсъдимият Г.С. е предявено обвинение по чл.282, ал.З, вр.ал.2, вр.ал.1 от НК, затова че в периода  от м.януари 2008 г. до края на м.декември 2010 г. в гр.Ямбол в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение - К.О. Ямбол  е превишил властта и правата си, произтичащи от  разпоредбите на чл.21, ал.1, т.9 от ЗМСМА, чл.51, ал.5, т.2, вр.ал.2 от ЗОС, вр.чл.9, ал.1, т.4 и т.5, вр.чл. 10, ал.2, т. 1, вр.ал. 1 от Наредбата за условията и реда, при които общината упражнява правата си на собственик върху общинската част от капитала в търговските дружества,  нарушил е служебните си задължения визирани в разпоредбата на чл.15, ал.1 от ЗОП и  не е изпълнил служебните си задължения по чл.32, вр.чл.4, ал.2 от ЗОБ,  с цел да набави имотна облага в размер на 3 489 543,48 лв. за „Е.Б.А." ЕООД - гр.Сливен с управител Й.Д.Р., от което  са настъпили значителни вредни последици в размер на 1 365 942,23 лв. за бюджета на Община Ямбол и деянието  представлява особено тежък случай.

Подсъдимият Г.С. в качеството си на К.О. Ямбол безспорно е длъжностно лице, по смисъла на чл.93 т.1 б.”А” НК, тъй като му е възложено да изпълнява служба в държавно учреждение. Съдът приема за установено, че С. е длъжностно лице  заемащо отговорно служебно положение по смисъла на чл.282 ал.2 от НК, тъй като съгласно константната съдебна практика такива са длъжностните лица, които заемат по- високо място в служебната йерархия  и извършваната от тях работа има важно значение за определена сфера на обществения живот. Вменените правомощия на кмета на общината в чл.38 и сл.от ЗМСМА,  според които кмета е орган на изпълнителната власт, ръководи цялата изпълнителна дейност в общината, насочва и координира дейността на специализираните изпълнителни органи, организира изпълнението на общинския бюджет и т.н.безспорно го определят като длъжностно лице заемащо отговорно служебно положение.  На това основание съдът приема, че подс. С. е субект на престъплението по служба.

От обективна страна за да е осъществен състава на престъпление по чл.282 НК е необходимо да се установи по безспорен и несъмнен начин, че подсъдимият в качеството си на длъжностно лице заемащо отговорно служебно положение умишлено е превишил правата си или нарушил служебните си задължения , регламентирани в конкретни правни норми или със своето бездействие не е изпълнил вменени му с нормативен акт служебни задължения , като в резултат на тази негова дейност са настъпили или е възникнала реална опасност от настъпване на немаловажни вредни последици и това е сторено със специална цел да се набави облага за него или за другиго или да се причинят на другиго вреди.

На подсъдимият му е вменено, че умишлено е превишил властта и правата си, произтичащи от  разпоредбите на чл.21, ал.1, т.9 от ЗМСМА, чл.51, ал.5, т.2, вр.ал.2 от ЗОС, вр.чл.9, ал.1, т.4 и т.5, вр.чл. 10, ал.2, т. 1, вр.ал. 1 от Наредбата за условията и реда, при които общината упражнява правата си на собственик върху общинската част от капитала в търговските дружества, тъй като е извършил действия единствено от правомощията на Общински съвет гр.Ямбол и извън рамките на своята компетентност , изразяващи се в еднолично взето решение  и сключване на договор от 11.01.2008г.за възлагане на управлението на Общинско дружество К.” ЕООД Ямбол на И.Б. , като прокурист на същото и в еднолично дадено  от него разрешение на последния да сключи договор за учредяване на гражданско дружество по чл.357 до 364 ЗЗД „К.Д.И Б.” от 28.07.2008г.с друго юридическо лице  „Е.Б.А.” ЕООД с управител Й.Р. с цел участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка.

 Съдът счита, че с упълномощаването на И.Б. за прокурист и сключването на договор от 11.01.2008г. за възлагане на управлението на общинското дружество К.” ЕООД Ямбол на Б. подсъдимият  не е нарушил разпоредбите на чл.51 от ЗОС и  чл. 9 ал.1 т. 4 от  от Наредбата за условията и реда, при които общината упражнява правата си на собственик върху общинската част от капитала в търговските дружества. Съгласно чл.51 от ЗОС общината може да осъществява стопанска дейност, чрез търговски дружества с общинско участие на капитала , чрез граждански дружества по ЗЗД или чрез сдружения с нестопанска цел при условията и по реда на Закона за юридическите лица с нестопанска цел, както и да осъществява самостоятелно стопанска дейност  чрез общински предприятия, създадени по реда на този закон.  Условията и редът за упражняване на правата на собственост на общината в търговски дружества с общинско участие в капитала, за участието на общината в граждански дружества и в сдружения с нестопанска цел се определят с наредба на общинския съвет , а по отношение на общинските предприятия- въз основа на правилник , приет от общинския съвет.  Общинският съвет, който упражнява правата на едноличния собственик на капитала съгласно чл.9 ал.1 т.4 от Наредбата взема решение за избор на управител, определя възнаграждението му и го освобождава от отговорност. До избора на управител обаче кметът пряко организира управлението на общинското предприятие с оглед разпределението на функциите на органите в общината, съгласно което разделение кметът ръководи цялата изпълнителна дейност  на общината. В изпълнение на тези си правомощия, до избора на управител  от общинския съвет, кметът може да овласти едно лице да извършва управителни действия както с обикновено пълномощно така и с правата на търговски пълномощник- прокурист. В този смисъл е и решение № 833/ 20.12.2010г.по гр.д.№ 1406/ 09г. на ІV гр.отд.на  ВКС.  Изхождайки от горното съдът не споделя доводите на държавния обвинител за идентичност на правните фигури „управител” и „прокурист” , тъй като това твърдение не намира опора и в Търговския закон където фигурата на „прокуриста /търговски управител/ е уредена в Глава VІ, раздел І Търговски пълномощници, а тази на управителя на търговско дружество в Глава ХІІІ , раздел ІІІ Управление на дружеството с ограничена отговорност. Не е налице идентичност и в правомощията на управителя и прокуриста, тъй като последния съгласно чл.21 от ТЗ е натоварен и упълномощен да управлява предприятието, като извършва всички действия или сделки, които са свързани с упражняване на търговското занятие, в кръга на дадените му с пълномощното права. Между търговеца и прокуриста възникват две правоотношения имащи източник различни  юридически факти- едностранна упълномощителна сделка, която е строго формална  и двустранен договор , за който формата не условие за действителност. За разлика от прокуриста управителя на дружеството е законен представител на същото , като отношенията между него и търговското дружество се уреждат с договор за възлагане на управлението , като договора се сключва в писмена форма  от името на дружеството  и чрез лице оправомощено от Едноличния собственик на капитала.

 По изложените съображения съдът приема, че подсъдимият С.  е сключил на договор от 11.01.2008г.за възлагане на управлението на Общинско дружество К.” ЕООД Ямбол на И.Б. и го е упълномощил за  прокурист в кръга на своите правомощия и респективно не е налице превишаване на правата. Този извод намира опора в разпоредбата на чл. 10 ал.1 от Наредбата според която кмета на общината упражнява правата на едноличния собственик  на капитала в общинските еднолични дружества с ограничена отговорност , с изключение на изричните правомощия на Общинския съвет, който съгласно чл.9 ал.1 т.4 е изрично оправомощен да избира управителя на дружеството. Съдът не споделя доводите на прокурора /л.15 от обвинителния акт/, че след като в Наредбата не е уредена фигурата на прокурист то тя едва ли не е незаконна, тъй като общинското дружество с ограничена отговорност се различава от останалите дружества единствено по това, че едноличния собственик на капитала е общината, но това обстоятелство не дерогира ТЗ като основен закон уреждащ дейността на дружеството и органите му на управление.

По отношение на второто вменено от прокуратурата нарушение- превишаване на правата от страна на подсъдимия изразяващо се в еднолично дадено разрешение на И.Б.  да сключи договор за учредяване на гражданско дружество по чл.357 до 364 ЗЗД „К.Д.И Б.” от 28.07.2008г.с друго юридическо лице  „Е.Б.А.” ЕООД с управител Й.Р. с цел участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Съдът счита, че това нарушение е извършено от подс.С., тъй като съгласно разпоредбата на чл. 9 ал.1 т.5 от Наредбата единствено Общинският съвет в качеството си на упражняващ правата на едноличния собственик на капитала в едноличните дружества с ограничена отговорност  взема решение за откриване и закриване на клонове и участие в други дружества.  В понятието „други дружества” безспорно се включва и участието в гражданско дружество по ЗЗД. В тази насока съдът не споделя доводите на защитниците на подсъдимия, че тази разпоредба не следва да се тълкува самостоятелно, а в контекста на препращащата такава – чл.51 ал.5 т.2  от ЗОС, според която с наредба на общинския съвет следва се уредят условията и редът за участието на едноличните търговски дружества с общинско участие в капитала на други дружества. От което следва, че общинския съвет  взема решение единствено за включването на общинските дружества в капиталови дружества,  които съгласно чл.64 ал.1 т.3,4 и 5 от ТЗ са дружествата с ограничена отговорност, акционерните дружества и командитното дружество с акции. Това тълкуване на разпоредбата на чл.51 ал.1 от ЗОС във вр.с чл.9 от Наредбата е твърде  стеснено и извън контекста на посочените правни норми. По съображения изложени по- горе съдът приема, че  подсъдимият е превишил правата си давайки еднолично разрешение на св.Б. в качеството на прокурист на общинското дружество К.” да сключи договор за учредяване на ГД по ЗЗД с „Е.Б.А.” ЕООД. 

 Наред с разпоредбите на чл.51 ал.5 от ЗОС и чл.9 от Наредбата на подсъдимият е вменено, че с даденото еднолично разрешение за учредяване на ГД е нарушил и разпоредбата на чл.21 ал.1 т.9 от ЗМСМА, според която в изключително правомощие на Общинския съвет е да приема решения за създаване , преобразуване и прекратяване на търговски дружества с общинско имущество и избира представителите на общината в техните органи. Гражданското дружество по ЗЗД по своята същност не представлява създаване на ново търговско дружество, а са неперсонифицирана форма на обединяване на лица и имущество за постигане на определена  цел, поради което разпоредбата на чл. 21 ал.1 т.5 от ЗМСМА няма отношение към конкретния казус.

  На подс.С. е предявено обвинение, че е нарушил служебните си задължения визирани в разпоредбата на чл.15, ал.1 от ЗОП, тъй като издал решение № ТУ 03/0013 от 9.06.2008г. за открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „ Почистване, поддържане на чистотата и озеленените територии за обществено ползване на гр.Ямбол” , без да определи стойността на поръчката към момента на откриване на процедурата.  За да се направи извод дали е налице нарушаване на служебни задължения следва да се направи анализ дали визирания текст от закона задължително следва да бъде приложен, какъв е смисъла който законодателя му е придал и дали нарушението е от категорията на тези, които могат да причинят някакви вредни последици.

В конкретния казус предмета на обществената поръчка  „Почистване, поддържане на чистотата и озеленените територии за обществено ползване на гр.Ямбол” е включен в т.16 на приложение 2 към чл.5 ал.1 т.1 от ЗОП, за което законодателя е предвидил същата да бъде възложена по два начина чрез открита или ограничена процедура от възложителя, като избора на начин зависи от определената стойност. В чл.14 ал.1 т.3 от закона в сила към инкриминирания период е определен минимален праг без ДДС от 90 000лв. когато предмет на поръчката е услуга, от което следва, че когато стойността на поръчката е над този праг същата следва да бъде проведена по ЗОП и съответно ако стойността е под този праг процедурата следва да бъде проведено по наредбата за малките обществени поръчки.

Конкретната обществена поръчка е обявена и проведена именно по ЗОП, чрез открита процедура по възлагане, при която всички заинтерисовани лица могат да подават оферти. При условие, че непосочването на прогнозна стойност на обществената поръчка в решението за откриване на обществена поръчка не е станало причина за заобикаляне на ЗОП съдът счита, че с това подсъдимият не е нарушил правата си. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че в ЗОП не се поставя изрично изискване прогнозната стойност да бъде зададена при откриване на процедура още повече , че и формата за попълване на решението  за откриване от регистъра на АОП не съдържа задължително поле  за тази информация на процедурата.  В тази насока е и константната практика на ВАС и ВКС.

От приетата фактическа обстановка е видно, че подсъдимият не е допуснал нарушение на определените в ЗОП правила за откриване и провеждане на обществената поръчка и при последващото сключване на договор с изпълнителя.

В пледоарията си прокурора поддържа вмененото на подсъдимия обвинение за нарушаване на правата като не е посочил прогнозна цена на обявената обществена поръчка, като се сочи, че това изискване макар и да не включено в минимално необходимото съдържание на ОП е следвало да се посочи, тъй като от цената на ОП се определя механизма на ОП и от нея се извежда законосъобразността на гаранцията. Този довод би бил състоятелен само при условие, че ОП беше обявена не по ЗОП , а по НВМОП, тъй като в този случай непосочването на прогнозна цена щеше да доведе до заобикаляне на процедурите по ЗОП , но при кокретния казус това не е налице. Несъстоятелно е и твърдението, че непосочването на прогнозна цена води до незаконосъобразност на определената гаранция, която в случая е била определена на 3 000лв., тъй като разпоредбата на чл.59 ал.2 от ЗОП вменява на възложителя задължението да определи размера на гаранцията за участие в абсолютна сума, но не повече от 1% от прогнозната стойност на поръчката. От изложеното е видно, че законодателят е определил таван на гаранцията, но не и законов минимум, поради което твърдението на прокурора за допуснато нарушение при определяне на гаранцията за участие не намира опора в законовите изисквания.

 

 Последното предявено извършено умишлено нарушение от страна подс.С. е затова че не е изпълнинил  служебните си задължения вменени му с разпоредбата на чл.32, вр.чл.4, ал.2 от ЗОБ,  като отговорен за изграждането и функционирането на системите за финансово управление и контрол в общината не е спазил изискването финансирането на местните и делегираните от държавата дейности да се извършва от общината в интерес на местната  общност и при спазване принципите на законосъобразност, целесъобразност , ефективност и ефикасност.  Съдът счита, че това нарушение не се доказва от събраните на съдебното следствие доказателства, тъй като от показанията на свидетелката К.П. - началник отдел  „Б.” в Община Ямбол е видно,че в общината е била създадена и на практика е действала Система за финансово управление и контрол /СФУК/, чиято основна цел е всички поети финансови ангажименти на общината и в последствие  извършените разходи  да са съобразени с планираните средства. През инкриминирания период извършените плащания за почистване са се извършвали от такса „смет”, която е приемана от общинския съвет с бюджета за съответната година и не е  допускано през тези години  превишаване на одобрените средства. По  отношение на изразходените средства за озеленяване свидетелката също твърди, че тези средства през инкриминирания период са били одобрявани от общинския съвет и плащането е ставало единствено в рамките на тези средства. Св.М.Т. ***  обяснява организацията на работата в общината по повод изпълнението и плащането на процесната обществена поръчка.  Организацията е следната : фирмата изпълнител на обществената поръчка депозира в общината протокол за извършени дейности, подробно описани по видове, количества, остойностени като единична цена. Тези протоколи са се подписвали двустранно от фирмата изпълнител- ГД по ЗЗД и от страна на Община Ямбол се подписват от св.Г. /в раздел чистота/ и св. И. /раздел озеленяване/.  На базата на тези посочени стойности за извършената работа се съставя фактура , която се подписва от директор „Дирекция общинска собственост”, след това фактурата и протокола се представят в счетоводството, където определен счетоводител съставя контролен лист, който се проверява  от съответните длъжностни лица, които го подписват и изказват мнение дали са спсазени законовите изисквания, има ли финансов ресурс за плащането и др. и на края се дипозира на финансовия контрольор. Последния изразява мнение с „да” или „не” дали да бъде извършено разплащането по съответната фактура и на края документите постъпват при главния счетоводител, който разписва платежния документ. Според свидетелката през процесния период не е имало случаи фактически разплатените средства да надвишават планираните и фактически събраните средства в общината. Нямало е и случай при който подс.С. да й е нареждал да извърши плащане за дейност която да  не била извършвана.  Показанията на свидетелката кореспондират със заключението на тройната съдебно- счетоводна експертиза, според която платените средства за обществената поръчка не са надвишавали приетите средства от Общинския съвет по бюджета на Община Ямбол през инкриминирания период. За „чистота” Общинският съвет е приел  за 2008г. да се изразходва сумата от 519 117,92лв., а реално за тази дейност са платени  543 780,98лв. ; за 2009г. са одобрени 1 489 587лв., а разходваната сума е 1 439 578,37лв. и за 2010г.- приета- 1 534 051лв., а разходена 1 506 184,13лв. За „озеленяване през 2008г.са гласувани от ОС 237 272,99лв., а разходените са 236 193,09лв.; за 2009г. са одобрени  322 538лв., а разходените 322 519,24лв. и за 2010г. одобрени 400 036лв. и , а разходените са 392 216,39лв. Като краен резултат за чистота през този период са платени по- малко отколкото ОС е приел в размер на 53 212,44лв., а за озеленяване е разходено по- малко от приетото в размер на 8 918,27лв. По изложените съображения съдът приема, че подс.С. не е извършил инкриминираното му нарушение „ да не е изпълнил служебните си задължения вменени в разпоредбата на чл.32, вр.чл.4, ал.2 от ЗОБ, по повод извършваните плащания за обществената поръчка предмет на настоящото дело.

В заключение следва да се посочи, че от посочените в обвинителния акт нарушения или неизпълнение на служебни задължения на съдебното следствие се установи и доказа по безспорен и несъмнен начин, че подсъдимият като К.О. Ямбол  е превишил правата си вменени му  в разпоредбата на чл. 9 ал.1 т.5 от Наредбата, във вр. с чл.51 ал.5 от ЗМСМА  като еднолично е дал разрешение на И.Б.  да сключи договор за учредяване на гражданско дружество по чл.357 до 364 ЗЗД „К.Д.И Б.” от 28.07.2008г.с друго юридическо лице  „Е.Б.А.” ЕООД с управител Й.Р. с цел участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка.  Налице е превишаване на правата, тъй като безспорно такова разрешение е изключително в правомощията на Общинския съвет.

За да е налице обаче осъществяване на престъпление по служба по чл.282 ал.3, вр.с ал.2 и ал.1 от НК от субективна страна следва да се установи по безспорен и несъмнен начин, че превишаване на правата е сторено от подсъдимия с цел да набави имотна облага на „Е.Б.А.” в размер 3 489 543,48лв. /средствата преведени от Община Ямбол на дружеството за част „обществена хигиена”/ и от това да са настъпили за бюджета на Община Ямбол значителни вредни последици в размер на 1 365 942,23лв./печалбата на „Е.Б.А.” ЕООД в резултат на изпълнението на обществената поръчка/.

Съдът счита,  че от събраните на съдебното следствие доказателства такъв извод не може да бъде направен.

Събрани са доказателства за икономическата дейност на подсъдимия преди да бъде избран  за К.О. Ямбол. С решение № 827/27.05.2005г.същия регистрира и съответно е съдружник във фирма „Л.” ООД, която от 2007г.е негова еднолична собственост до 12.11.2007г., когато С. прехвърля дружествените си дялове на К П.. 

„Л.” ЕООД заедно с „Т.Д.” ООД и Б.Г.” ЕООД /собственост на Р.Р. – съпруг на Й.Р. до 2009г., а след това собственик и управител е М.С./ са учредили ГД по ЗЗД „С. с управител подс.С..

От 17.04.2007г.е създадено ГД по ЗЗД „Ч. Сливен” със съдружници „Т.Д.” /съдружници К П. и М З/,  „Л.” ЕООД / собственост на Г.С./ и „Ч п” АД. Управител на ГД е  подс.Г.С..

През 2007г.е създадено ГД по ЗЗД „С. Сливен” със съдружници „Т.Д.” „Л.” и „Б- Г”, с управител Г.С. , а след това К П..***” ЕООД е св.Й.Р. /съпруга на Р.Р./, а от 1.01.29009г. управител става И.П..

ГД по ЗЗД „Е Е Т”, което закупува документи за участие в процесната обществена поръчка е създадено между съдружниците „Ч И” ЕООД, Б.Г.” ЕООД Сливен /управител Р.Р./ и „Н” ЕООД Сливен / управител Й.Р., а след това И.П./.

По делото са приложени 57 бр.договора сключени между ГД по ЗЗД „С. и Община Сливен и ГДпо ЗЗД „СТ Сливен” с Община Сливен за извършване на различни строителни дейности и услуги.

От изложеното следва извод направен и от представителя на Ямболската окръжна прокуратура, че са налице доказателства, че подсъдимият С. се е познавал със свидетелите М.С. и Й.Р., от времето преди да бъде избран за К.О. Ямбол, тъй като дружествата им са упражнявали дейности свързани помежду им. Това обстоятелство би било достатъчно за да докаже наличие на специална цел за облагодетелстване ако подсъдимият като К.О. Ямбол беше възложил услугата по почистване и озеленяване на Гражданското дружество по реда на прякото договаряне, което в случая не е налице.

Подсъдимият е взел решение и респективно обявил обществена поръчка по реда на ЗОП за процесната услуга, като е спазил законовите изисквания да се публикува обява във вестник на ЕС, в Държавен вестник и е изпратено съобщение до АОП.  Целта на обществените поръчки е постигане на публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност. При обявяване на открита процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП всички заинтерисовани лица могат да подават заявления за участие. По делото е безспорно установено, че документи за участие в обществената поръчка  са закупили единствено: ГД по ЗЗД „Е. Еу Т” с управител М.С., общинското дружество К.” ЕООД , „Е.Б.А.” ЕООД с управител Й.Р. и ГД по ЗЗД” „К. Д. и б.” с управител М.С., като само последното дружество подава заявление за участие.

За осъществяване на стопанско престъпление от обективна страна е необходимо да са налице доказателства, че при даване на еднолично разрешение на прокуриста на общинското дружество св.Б. за учредяване на гражданско дружество с „Е.Б.А.” ЕООД с цел участие в обществената поръчка подсъдимият да е бил наясно, че откритата процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП никоя друга фирма от страната няма да подаде заявление за участие и респективно цялата тази процедура ще бъде проведена за да се облагодетелства „Е.Б.А.” ЕООД. Такива доказателства не са събрани, а и обективно няма как да бъдат събрани, тъй като по делото липсва дори и индиция, че друга фирма извън гражданското дружество са имали дори намерение да подадат заявление за участие и респективно някой да им е повлиял да се откажат.  Съгласно практиката и на ВКС / реш.№ 384/12.07.2010г.по н.д.№ 330/2010г. ІІІн.о./ не може по презумпция да се приеме, че щом един орган по приложението на закона, го е приложил неправилно, то непременно е целял да увреди или облагодетелства тенденционно някое лице. Тези обстоятелства следва да бъдат установени с обективни положителни доказателства, а не да се предполагат. Обстоятелството, че подсъдимият неправилно е приложил материалния или процесуалния закон при изпълнение на служебните си задължения не е достатъчно основание за носене на наказателна отговорност. 

По изложените съображения съдът намира, че по делото не са налице доказателства от които да се направи извод, че подсъдимият е превишил правата си като еднолично е дал разрешение за участие на общинското дружество в гражданско дружество по ЗЗД с цел да облагодетелства „Е.Б.А.” ЕООД и да причини вреда на Община Ямбол.  При липса на доказателства за наличие на специална цел изискуема от закона съдът счита, че подсъдимият следва да бъде оправдан по предявеното му обвинение за извършено стопанско престъпление.

          Съдът счита, че не е налице и престъпния резултат посочен в обвинението- имотната облага в размер на 3 489 543,48лв. за „Е.Б.А.” ЕООД , който е равен на размера на платената сума от Община Ямбол на ГД по ЗЗД „К.Д.И Б.” за частта от обществената поръчка „обществена хигиена и чистота”, както и не е налице акт причинени значителни вредни последици за бюджета на Община Ямбол в размер на 1 365 942, 23лв. явяваща се нетната печалба на гражданското дружество  за перо обществена хигиена и чистота. За да е налице престъпно предоставяне на имотна облага следва да се установи, че процесната сума е противозаконна и неследваща се.  Съгласно трайната практика на ВКС  облагата по смисъла на чл.282 от Нк представлява създаване на благоприятно  изменение на положението на дееца или на друго лице като например създаване на предимство, привилегия улеснение с цел получаване на материална придобивка, която не се следва. В случая размера на имотната облага е равен на  цялата сума, която ГД е получило за изпълнението на обществената поръчка в част обществена хигиена за целия период на изпълнението. По делото е безспорно установено, че обществената поръчка е била изпълнена от гражданското дружество, като не са налице доказателства да е имало извършени плащания за дейности , които да не са били извършени или плащания надвишаващи приетия от Общински съвет бюджет на община Ямбол за перо чистота и озеленяване. В тази насока е и одитния доклад на сметната палата, която е извършила одит на общината за периода от 2007- 2010г.  При изчисляване на вредните последици за бюджета на общината прокуратурата е посочила нетната печалба на ГД , която впоследствие е платена на „Е.Б.А.” ЕООД за изпълнение на обществената поръчка в част обществена хигиена. От заключението на тройната съдебно счетоводна експертиза е видно, че действително дружеството е реализирало печалба в размер на около 50 %, която сума надхвърля търговската практика за акумулиране на печалба, но този резултат няма пряка причинна връзка с извършеното от подсъдимия превишаване на правата. При липса на доказателства за настъпване на вредни последици съдът не излага мотиви за техния характер- т.е. дали те са значителни по смисъла на закона.

Съдът не излага аргументи дали деянието представлява особено тежък случай, тъй като липсва състав на престъпление.

По съображения изложени по- горе съдът счита, че са налице условията на чл.304 от НПК, тъй като от събраните на съдебното следствие доказателства не се установи, че подсъдимият С. е извършил инкриминираното му престъпление. Липсват доказателства за извършване на престъпление по служба както от обективна така и от субективна страна, като по отношение на събирането на доказателства съдът даде възможност на страните да депозират такива и уважи всички техни искания. По този начин попълни делото с нужните доказателства, но от същите не се извежда състава на инкриминираното престъпление. В тази насока съдът изложи съображенията си по- горе.

Мотивиран от горното съдът постанови присъда с която призна подсъдимия Г.С. за не виновен в това че в периода  от м.януари 2008 г. до края на м.декември 2010 г. в гр.Ямбол в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение - К.О. Ямбол да е превишил властта и правата си, произтичащи от  разпоредбите на чл.21, ал.1, т.9 от ЗМСМА, чл.51, ал.5, т.2, вр.ал.2 от ЗОС, вр.чл.9, ал.1, т.4 и т.5, вр.чл. 10, ал.2, т. 1, вр.ал. 1 от Наредбата за условията и реда, при които общината упражнява правата си на собственик върху общинската част от капитала в търговските дружества, да е нарушил служебните си задължения визирани в разпоредбата на чл.15, ал.1 от ЗОП и да не е изпълнил служебните си задължения по чл.32, вр.чл.4, ал.2 от ЗОБ,  с цел да набави имотна облага в размер на 3 489 543,48 лв. за „Е.Б.А." ЕООД - гр.Сливен с управител Й.Д.Р., от което са настъпили значителни вредни последици в размер на 1 365 942,23 лв. за бюджета на Община Ямбол и деянието да представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл. 304 от НПК го оправда по предявеното му обвинение по чл.282 ал.3, вр.с ал.2 и ал.1 от НК.

По изложените по- горе съображения съдът постанови присъдата си.

 

 

 

                                                                            Окръжен съдия:

БАС потвърди присъдата, Прокуратурата не обжалва във ВКС