24 хиляди лева са само адвокаските хонорари...
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на втори март през две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА

след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. № 2177/2016 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Образувано по касационна жалба на [община] срещу решение № 45/25.04.2016г., постановено по в.т.дело № 63/2016г. на Бургаския апелативен съд, търговско отделение, с което е потвърдено решение №108/18.11.2013г. по т.дело № 57/2012г. на Ямболския окръжен съд. С това решение [община] е осъдена да заплати на [фирма] и [фирма] , участници в гражданско дружество „Евро Парк 2011” сумата от 448 428.22 лв. представляваща неплатена част от фактура № 23/11.07.2012г. по договор за възлагане на обществена поръчка BG 161 P0001/1.4 -05/2009/006- S- 01 от 23.08.2011г., ведно със законната лихва, считано от датата на завеждане на иска 5.09.2012г. до окончателното плащане, и сумата от 6550 лв. мораторна лихва за периода от 11.07.2012г. до 31.08.2012г.
В касационната жалба касаторът поддържа оплаквания за незаконосъобразност, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, по подробно изложени съображения, а като основания за допускане на касационното обжалване – чл.280, ал.1, т.2 и т.3 ГПК.
Ответникът по жалбата [фирма] в писмен отговор на касационната жалба аргументира становище за недопускане на обжалваното въззивно решение до касационно обжалване. Претендира заплащане на разноски, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение за изготвения отговор на касационната жалба.
Ответникът по жалбата [фирма] не заявява становище по касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Делото е за втори път пред ВКС, ТК. С решение № 210/2015 от 16.02.2016г., постановено по т.д. № 1724/2014г. е отменено решение на Бургаския апелативен съд, постановено по т.д. № 392/2013г. в частта, с която [община] е била осъдена да заплати на [фирма] и [фирма] сумата от 224 214.11 лв. главница по иска по чл.266 ЗЗД и сумата от 3275 лв. по чл.86, ал.1 ЗЗД за периода от 11.07.2012г. до 31.08.2012г., и е обезсилил решението в частта, с която е отхвърлен искът за сумата от 224 214.11 лв., като е върнал делото за ново разглеждане от апелативната инстанция. За да обезсили решението на Бургаския апелативен съд в неговата отхвърлителна част, съставът на ВКС, ТК е приел, че в нарушение на диспозитивното начало апелативната инстанция по служебен почин е намалила размерът на претендираната неустойка поради прекомерност. В осъдителната част решението е отменено и върнато за ново разглеждане поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила – чл.236, ал.2 и чл.235, ал.2 ГПК - привидно изложени мотиви.
След преценка на доказателствата по делото Бургаският апелативен съд е приел за неоснователно възражението на [община], че е налице забава на изпълнителя – двете търговски дружества, в изпълнение на първия от договорите за изграждането на обект Градски парк, лесопарк Боровец и реконструкции на улици в централната градска част на [населено място] и от там неправилно е извършено прихващане между дължимата от изпълнителите неустойка за забава по чл.22 на договора от 23.08.2011г. Правоотношението между страните е неделимо и се основава на двата сключени от тях договори – на 23.08.2011г. и на 9.07.2012г. в резултат на спечелената от гражданското дружество на ищците обществена поръчка. Сключеният на 9.07.2012г. договор е за признати от възложителя извършени от изпълнителя по основния договор допълнителни СМР, които са били вече факт към момента на подписването му и са свързани с изпълнението на възложените СМР по основния договор. Целият обем СМР - основни и допълнителни, са били приети от общината – възложител и предадени в срока по втория договор. Обектът е надлежно въведен в експлоатация и по този факт не е имало спор по делото. С оглед на установената по делото фактическа обстановка е изводът на решаващия съд, че не е налице забава на изпълнителя, факт от значение за задействането на договорната клауза за неустойка. Според съда, за да се задейства клаузата по чл. 22 от първия договор, изпълнителят трябва да има вина за забавата в изпълнението на работата. Освен задължителното изпълнение на допълнителни СМР, съдът е приел, че общината – възложител не е оказала необходимото съдействие в изпълнение на договора: на изпълнителя е предадена непълна проектна документация, в хода на изпълнение на СМР са установени противоречия между договора и проектната документация, констатирано е закъснение на възложителя да се съдейства на изпълнителя при изпълнение на работата. Изразено е, че забавата за съдействие представлява договорно неизпълнение от страна на възложителя, поради което се налага извода, че договорната клауза за неустойка не следва да се задейства. Възражението за компенсация, което се основава на задействала се клауза за неустойка, се явява неоснователно и не следва да се има предвид при материалноправното разрешаване на спора по иска по чл.266 ЗЗД. Поради съвпадане на правните изводи с тези на окръжния съд, апелативната инстанция е потвърдила първоинстанционното решение.
Според чл.280, ал.1 ГПК подлежат на касационно обжалване решенията на въззивните съдилища, в които съдът се е произнесъл по материалноправен и процесуалноправен въпрос, който е решен в противоречие с практиката на ВКС, решаван противоречиво от съдилищата, от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото.
По основанията по чл.280, ал.1 ГПК:
По въпроси №1 и №2:
1.Процесуалноправният въпрос е за задължителната сила на указанията на ВКС по приложението на закона, решен в противоречие с решение №193/4.07.2011г. по гр.дело № 1649/2009г. на ІVгр.о. Поддържа се, че апелативният съд не се е съобразил с указанията на ВКС, за разглеждане на възражението на общината за прихващане, основано на клаузата по чл.22 на договора от 23.08.2011г. Поддържа, че мотивите са привидни, в частта правни изводи от въззивното решение, което заема една страница, няма конкретика, яснота, обсъждане и субсумиране на установените факти под приложимата правна норма. 2. За задължението на въззивния съд да мотивира съдебния акт- да обсъди и анализира всички доказателства, относими към релевантните за спора факти, поотделно и в тяхната съвкупност, да обсъди всички направени от страните доводи и възражения. Да отговори на всички заявени във въззиваната жалба оплаквания и заявени в нея основания за отмяна на първоинстанционното решение.
Не са налице предпоставките на чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на въззивното решение до касационно обжалване по тези въпроси, тъй като не е налице противоречие с цитираната съдебна практика. Неоснователно е твърдението на касатора, че апелативният съд не се е съобразил с указанията на ВКС и изложените от съда мотиви са „привидни”. В изпълнение на указанията на ВКС Бургаският апелативен съд се е произнесъл по извънсъдебното прихващане на възложителя [община] с вземането на ищеца по фактурата № 23/11.07.2012г. на основание чл.22 от договора за обществена поръчка от 23.08.2011г. Спазено е указанието съдът да изложи мотиви за фактическите си констатации и правни изводи. Съдът е характеризирал възникналото между страните по договорите за обществена поръчка правоотношение като неделимо, поради наличието на връзка между двата договора, причината за сключване на втория договор за обществена поръчка, обсъдени са доказателствата за обстоятелствата, които са налагали задължително съдействие на общината на изпълнителя, поради констатирани от СТЕ пропуски в предоставената на изпълнителя документация. Съдът е мотивирал изводите си за липсата на вина на изпълнителя в забавата на изпълнението на първия договор. В конкретния случай въззивният съд не само е препратил към мотивите на първоинстанционния съд , но е изложил самостоятелни такива с обсъждане на релентни за изхода на делото доказателства, доводи на страните, като е формирал самостоятелни правни изводи.
3. За предпоставките за намаляване на обезщетението или освобождаване на длъжника от отговорност по чл.83, ал.1 ЗЗД, респ. за възможността за освобождаване на длъжника от отговорност за неустойка в хипотезата на чл.83, ал.1 във връзка с чл. 95 ЗЗД. Поддържа и се позовава на цитирана в Изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК съдебна практика, че на осн. чл.83, ал.1 ЗЗД може да бъде намалена уговорената неустойка извън хипотезата на чл.92, ал.2 ЗЗД и без да се нарушава забраната на чл.309 ТЗ и когато договорът е сключен между търговци.
С оглед на правните изводи на съда въпросът не обосновава общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК, поради което, съгласно даденото в т.1 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС разяснение, не се обсъжда представената от касатора съдебна практика. Според правните изводи на Бургаския апелативен съд от значение за задействане на клаузата за неустойка по чл.22 от договора от 23.08.2011г. е установяването на вина за неизпълнението на изпълнителя, каквато не е доказана от доказателствата по делото. След като е приел, че изпълнителят няма вина за забавено изпълнение на основния-първи договор, въззивният съд е отхвърлил възражението за прихващане и е уважил искът на ищците по чл.266 ЗЗД, без да е излагал мотиви налице ли са предпоставките на чл.83, ал.1 ЗЗД за намаляване на претендираното от възложителя обезщетение за неизпълнен в срок договор.
4. Материалноправният въпрос за момента, от който кредиторът по един двустранен договор изпада в забава по смисъла на легалната дефиниция на чл.95 ЗЗД, съответно всяко изявление ли на длъжника по един договор е в състояние да постави кредитора в забава, за значението на забавата на длъжника по един двустранен договор по отношение на забавата на другата страна. Решение № 428/18.01.2012г. по гр.дело №1097/2010г. на ВКС, ГК, ІІІ о.
Съгласно т.1 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС материалноправният и/или процесуалноправният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и е обусловил правната воля на съда, обективирана в решението му. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. В случая въпросите са поставени хипотетично, отговорът им е предпоставен от фактите по делото и тяхното доказване. Проверката за законосъобразност на обжалвания съдебен акт не може да се извърши във фазата на селектиране на касационната жалба, тъй като основанията за касиране на неправилното решение по чл.281, т.3 ГПК са различни от основанията за допустимост на обжалването по чл.280, ал.1 ГПК. След като въпросите не обосновават общата предпоставка, ВКС не се произнася по допълнителния селективен критерий.
5. За правното значение на допълнителния договор от 9.07.2012г., с който е постигнато съгласие за възлагане на обществена поръчка за извършване на допълнителни СМР на обекта и има ли това съглашение правоизменящ ефект относно крайния срок на договора от 23.08.2011г. Решение № 137 от 25.06.2010 по т.дело № 888/2009г. на ІІт.о.
Въззивният съд не се е произнесъл по така формулиран въпрос, поради което няма основание за допускане на обжалваното решение до касационно обжалване. Съдът е приел, че правоотношението между страните е неделимо и се основава на двата сключени от тях договора. Този характер на правоотношението произтича от свързаността на основните и допълнителни СМР, като неизпълнението на едните е било невъзможно, ако не бъдат изпълнени вторите, в който случай само може да бъде постигната целта на поставената обществена поръчка. Тази обусловеност на СМР е причина за сключване на втория договор, независимо, че посочените в него СМР са били изпълнение към датата на подписване на договора.
След като въпросът не обосновава общия критерий за селекция не се обсъжда допълнителния посочен от касатора критерий, тъй като отсъствието на първия е достатъчно основание въззивното решение да не допуска до касационно обжалване.
В заключение, липсват предпоставките на закона за касационно обжалване на решението на Бургаския апелативен съд по чл.280, ал.1 ГПК.
На ответника по касация [фирма] ще следва да бъдат присъдени документираните във фактура №821/26.07.2016г., заверено копие от извлечение от платежно нареждане за сумата от 24 000 лв. с ДДС и анекс към договор за процесуално представителство от 24.02.2016г. за договорено възнаграждение за представителство пред ВКС в размер на 24 000 лв. с ДДС, разноски.
Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №45/25.04.2016г., постановено по в.т.дело № 63/2016г. на Бургаския апелативен съд, търговско отделение, с което е потвърдено решение №108/18.11.2013г. по т.дело № 57/2012г. на Ямболския окръжен съд.
ОСЪЖДА [община] да заплати на [фирма], ЕИК [ЕГН] разноски 24 000 лв. с ДДС.
Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:


ЧЛЕНОВЕ: